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Originäre strafrechtliche Verantwortlichkeit

Mangels Existenz eines Unternehmensstrafrechts im engeren Sinne standen historisch immer schon die handelnden natürlichen Personen im Fokus der Strafjustiz. Nach Inkrafttreten des VerSanG wird sich das Verfolgungsinteresse der Staatsanwaltschaften zunächst sicherlich verstärkt auf die Verhängung von Verbandsgeldsanktionen richten, allein aufgrund des Legalitätsprinzips werden die Unternehmensverantwortlichen jedoch auch weiterhin Gegenstand intensiver Befassung bleiben. Die Zeiten, in denen sich die Justiz jedoch mit der Bestrafung der unmittelbar Handelnden im Unternehmen, etwa dem Vertriebsleiter, der einen Beratervertrag geschlossen hat, begnügt hat, sind jedoch längst vorbei. Ziel der Ermittlungen insbesondere bei den Schwerpunktstaatsanwaltschaften sind erklärtermaßen die Verantwortlichen des Unternehmens in der Unternehmensleitung sowie zunehmend auch im Aufsichtsrat, die Staatsanwälte selbst sehen sich quasi als „Großwildjäger“. Gegenstand der Ermittlungen und der Ahndung ist daher zunehmend das unmittelbare Handeln der Unternehmensleitung, etwa durch das Treffen konkreter Entscheidungen sowie die Erteilung von Weisungen, das Unterlassen erforderlicher Handlungen, die sog. „Geschäftsherrenhaftung“, z.B. durch die Nichtdurchführung eines gebotenen Produktruckrufs, sowie zunehmend auch die Fahrlässigkeitshaftung wegen der Verletzung der im (Geschäfts-)Verkehr erforderlichen Sorgfalt, etwa durch eine unzureichende Pflichtenorganisation, das sog. „Organisationsverschulden“.

Die unmittelbare Bestrafung der im Unternehmen für die Begehung einer Straftat verantwortlichen Person stellt nicht nur für die unmittelbar handelnden Personen, sondern auch für das Unternehmen als solches ein nicht zu unterschätzendes Compliance-Risiko dar. Aufgrund der teilweise erheblichen Strafen, die bei der Begehung compliance-relevanter Straftaten aus dem Unternehmen heraus sowie im (vermeintlichen) Unternehmensinteresse - auch unter dem Aspekt der Generalprävention - drohen und verhängt werden, im Falle eines besonderen schweren Falles der Bestechung sind dies beispielsweise Freiheitsstrafen von bis zu 10 Jahren, liegt auf der Hand, dass der damit einhergehende „Verlust“ des Führungspersonals jedenfalls für ein mittelständisches Unternehmen erhebliche Auswirkungen haben kann. Aus diesem Grunde haben sich die Unternehmen, die in der Vergangenheit zumindest bereit waren, strafrechtliche Risiken einzugehen, bislang bemüht, die Verantwortlichkeit bei den zuständigen Mitarbeitern zu belassen und möglichst den Nachweis einer Einbeziehung und damit der Verantwortlichkeit der Leitungsorgane zu vereiteln. Ein solches Bemühen verspricht heutzutage jedoch aus zweierlei Gründen keinen Erfolg mehr. Zum einen haben die Ermittlungsbehörden eine derartige Strategie längst erkannt und bemühen sich früh um den Nachweis der Kenntnis und damit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Leitungsorgane. Die Ermittlungsbehörden halten sich schlichtweg kaum mehr mit den einfachen Mitarbeitern auf, diese werden häufig sogar als „Opfer“ angesehen, mit denen man Nachsicht zeigt, auch weil man sie benötigt, um eine Involvierung der Unternehmensleitung nachzuweisen. Darüber hinaus hat auch die Rechtsprechung den Weg zu einer weitergehenden strafrechtlichen Haftung der Leitungsorgane geebnet.

Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung

Die Tatsache, dass das Mitglied der Geschäftsführung oder des Vorstandes, das in voller Tatsachenkenntnis höchstpersönlich handelt, entsprechende Anweisungen erteilt oder inkriminierte Handlungen von Untergebenen duldet, strafrechtlich selbst als Täter, Mittäter oder Gehilfe (Anstifter oder Gehilfe) haftet, dürfte keine neue Erkenntnis sein. Rechtlich kompliziert sind jedoch die Grenzfälle, in denen das Mitglied eines mehrköpfigen Führungsorgans entweder keine konkrete Kenntnis von Straftaten seiner Gremienkollegen hat, diese zur Kenntnis nimmt, ggf. innerlich ablehnt, aber nicht verhindert, sich auf die Verantwortung anderer (etwa auch eines Compliance Officers) verlässt oder schlichtweg keine Sorge für hinreichende Organisationsstrukturen trägt und insoweit fahrlässig handelt. Auch die Verletzung der zwischenzeitlich anerkannten Pflicht zur Einrichtung eines auf die Vermeidung strafbarer Handlungen ausgerichteten Compliance-Management-Systems kann insoweit zu einer Pflichtverletzung führen, die, soweit aus dieser Pflichtverletzung ein Schaden resultiert, ihrerseits wiederum zu einer (Fahrlässigkeits-)Strafbarkeit der Unternehmensleitung - das sog.

„Organisationsverschulden“ - führt. Es entspricht zwischenzeitlich der wohl überwiegenden Auffassung, dass der Vorstand im Rahmen seiner Legalitätspflicht dafür Sorge zu tragen hat, dass das Unternehmen so organisiert und beaufsichtigt wird, dass keine Gesetzesverstöße wie etwa Schmiergeldzahlungen an Amtsträger oder an Privatpersonen erfolgen. Seiner Organisationspflicht genügt ein Vorstandsmitglied bei entsprechender Gefährdungslage nur dann, wenn er eine auf Schadensprävention und Risikokontrolle angelegte Compliance-Organisation einrichtet. Entscheidend für den Umfang im Einzelnen sind dabei Art, Größe und Organisation des Unternehmens, die zu beachtenden Vorschriften, die geografische Präsenz wie auch Verdachtsfälle aus der Vergangenheit.

Die Einhaltung des Legalitätsprinzips und demgemäß die Einrichtung eines funktionierenden Compliance-Systems gehört damit zur Gesamtverantwortung des Vorstands. Auch hier kommt neben einer zivilrechtlichen Haftung eine eigenständige strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder der Geschäftsleitung sowie der aufgrund der Delegation beauftragten Mitarbeiter in Betracht.

Gremienentscheidungen

Die Entwicklung hin zu einer Gesamtverantwortlichkeit der Leitungsgremien des Unternehmens hat ihren Ausgang in der sog. „Lederspray-Entscheidung“ aus dem Jahre 1990 genommen. Die Angeklagten waren hier Geschäftsführer mehrerer (verbundener) Gesellschaften, die sich u. a. mit der Herstellung und dem Vertrieb von Lederspray befassten. Nach Eingang von Meldungen über signifikante Gesundheitsschädigungen nach Gebrauch des Ledersprays hat die mehrköpfige Geschäftsführung in einer extra einberufenen Sitzung zwar eine Veränderung des produktspezifischen Warnhinweises beschlossen, nicht jedoch eine öffentliche Warnung oder gar einen Produktrückruf des vertriebenen Ledersprays. Sowohl das erstinstanzlich zuständige Landgericht Mainz als auch der Bundesgerichtshof sahen in dem weiteren Inverkehrbringen des Ledersprays eine vorsätzliche gefährliche Körperverletzung und in dem Unterlassen des Produktrückrufes eine vorsätzliche gefährliche Körperverletzung durch Unterlassen sämtlicher Geschäftsführer. Obwohl sich einer der Geschäftsführer zunächst sogar für eine Rückrufaktion ausgesprochen hatte, sich jedoch mit seiner Meinung nicht durchsetzen konnte und sich der Mehrheitsmeinung angeschlossen hatte, hat der Bundesgerichtshof jedenfalls in Krisensituationen, in denen das Unternehmen als Ganzes betroffen ist, eine Gesamtverantwortlichkeit der Geschäftsleitung angenommen mit der Folge, dass auch im Falle eines (Mehrheits-)Beschlusses eines Kollegialorganes ausschließlich das Gesamtverhalten des Kollegialorganes strafbarkeitsbegründend ist. Unter Anwendung dieses Grundsatzes der Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsleitung hat der Bundesgerichtshof sämtliche an der Abstimmung Beteiligten als Mittäter gemäß § 25 Abs. 2 StGB angesehen. Mit dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1990 wurde ein Paradigmenwechsel eingeleitet, der im Hinblick auf die Strafbarkeit im Unternehmen unmittelbar bei der Unternehmensleitung ansetzt und insofern zu einer „Top down-Zurechnung“ führt.

Die Rechtsprechung im Unternehmensstraffecht bewegt sich damit von dem ursprünglichen Grundsatz der individuellen Verantwortlichkeit einer natürlichen Person in Richtung einer Art Kollektivhaftung aller Gremienmitglieder für eine rechtswidrige Entscheidung im Kollegialorgan.

War Gegenstand des „Lederspray-Falles“ trotz der Äußerung von Bedenken noch eine einheitliche kollegiale Entscheidung, so musste sich der Bundesgerichtshof im „Mannesmann-Urteil“ im Jahre 2005 darüber hinaus mit der Frage der Strafbarkeit einer Enthaltung eines Gremienmitgliedes befassen. In dieser Entscheidung hat der BGH die Strafbarkeit eines Mitgliedes eines Kollegialorganes (hier des Aufsichtsrates) angenommen, obwohl dieses sich bei der Fassung des (rechtswidrigen) Beschlusses der Stimme enthalten hat. In Kenntnis der Mehrheitsverhältnisse führe der sich Enthaltende durch seine Stimmenthaltung vorsätzlich die Wirksamkeit eines Beschlusses herbei, so dass ihm die (strafrechtlich relevante) Mehrheitsentscheidung als Mittäter zuzurechnen ist.

Delegation von Verantwortungsbereichen

Der Grundsatz der Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsleitung, der auch zu einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Gesamtorgans führt, gilt jedoch ausweislich der Rechtsprechung zunächst einmal nur in den Situationen, in denen das Unternehmen als Ganzes betroffen ist. Von dem insoweit aus dem Gesellschaftsrecht übertragenen „Prinzip der gemeinschaftlichen Geschäftsführung“ gibt es in der Praxis jedoch relevante Ausnahmen. So erfolgt in der Praxis allein aus Gründen der Effektivität im Regelfall eine Verteilung der Geschäftsführungsaufgaben auf die Mitglieder der Kollegialorgane. Von dem Prinzip der Gesamtgeschäftsführung abweichende Organisationsformen sind insoweit etwa die Einräumung einer Einzelgeschäftsführungsbefugnis (verbunden mit einem Alleinvertretungsrecht) an einzelne Organmitglieder, die Vereinbarung von Verantwortlichkeiten für einzelne Ressourcen (z.B. Produktion, Vertrieb, Finanzen, HR oder Recht) sowie die Einräumung einer auf bestimmte Sparten des Unternehmens bezogenen Einzelgeschäftsführungsbefugnis. Die Festlegung solcher Abweichungen vom Prinzip der Gesamtgeschäftsführung im Rahmen der Satzung oder der Geschäftsordnung sind gemäß § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG auch bei der Aktiengesellschaft zulässig und führen dazu, dass die jeweils geschäftsführungsbefugten Vorstandsmitglieder im Rahmen der ihnen eingeräumten Einzelgeschäftsführungsbefugnis eigenverantwortlich handeln. Eine solche Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung auf der Ebene der Geschäftsführung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch eine klare und eindeutige Abgrenzung der Geschäftsführungsaufgaben aufgrund einer von allen Mitgliedern des Organs mitgetragenen Aufgabenzuweisung voraus, die die vollständige Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben durch hierfür fachlich und persönlich geeignete Personen sicherstellt und ungeachtet der Ressortzuständigkeit eines einzelnen Geschäftsführers die Zuständigkeit des Gesamtorgans insbesondere für nicht delegierbare Angelegenheiten der Geschäftsführung wahrt. Eine diesen Anforderungen genügende Aufgabenzuweisung bedarf nicht zwingend einer schriftlichen Dokumentation, wenngleich die schriftliche Dokumentation regelmäßig das naheliegende und geeignete Mittel für eine klare und eindeutige Aufgabenabgrenzung darstellt.

Im Hinblick auf die Kernaufgaben der Unternehmensleitung unterliegt eine solche „horizontale Delegation“ jedoch bestimmten Grenzen. Nicht zulässig ist die Delegation der grundsätzlichen Planungs- und Steuerungsverantwortung der Organisationsverantwortung, der Finanzverantwortung sowie nach herrschender Auffassung auch der Verantwortung für die Einrichtung einer Compliance-Organisation, die zu den „unveräußerlichen Leitungsaufgaben des Gesamtvorstandes“ gehört. Unzulässig ist demnach eine vollständige Delegation der vorbezeichneten Aufgaben an einzelne Vorstandsmitglieder oder gar andere Mitarbeiter sowie die Delegation von Einzelaufgaben, die dem Gesamtvorstand etwa konkret durch das Aktiengesetz übertragen sind. Unabhängig von der (zulässigen) Delegation verbleibt es damit bei einer Gesamtverantwortung aller Gremienmitglieder für die ordnungsgemäße und rechtmäßige Gesamtleitung des Unternehmens. Insofern hat das Kollegialorgan sicherzustellen, dass der Gesamtvorstand im Falle der Delegation von dem ressortmäßig zuständigen Mitglied ordnungsgemäß informiert wird und die (delegierte) Einzelverantwortlichkeit kontrolliert und überwacht wird. Um sicherzustellen, dass die Unterrichtungspflicht ordnungsgemäß wahrgenommen wird, ist der Vorstand darüber hinaus verpflichtet, ein System ordnungsgemäßer Berichterstattung einzurichten, das den anderen Kollegialmitgliedern die Wahrnehmung ihrer Kontroll- und Überwachungspflicht ermöglicht. Bestehen Anhaltspunkte für eine sorgfaltswidrige oder nicht rechtmäßige Geschäftsführung durch ein Mitglied eines Kollegialorganes, so hat das Gesamtorgan nicht nur ein Rückholrecht, sondern eine Interventionspflicht, um die Problematik dann im Rahmen einer verbindlichen Kollegialentscheidung zu lösen.

Da die Geschäftsleitung in der Praxis naturgemäß nicht sämtliche Entscheidungen selbst treffen kann, ist auch eine Delegation der Aufgabendurchführung auf untergeordnete Mitarbeiter oder gar externe Dritte, die sog. „vertikale Delegation“, geboten und zulässig. Voraussetzung der auch strafrechtlichen Unbedenklichkeit ist allerdings, dass im Rahmen der Delegation der zuständige Mitarbeiter ordnungsgemäß ausgewählt wird, ordnungsgemäß eingewiesen wird, er die zur Erfüllung der delegierten Tätigkeit notwendigen Kompetenzen und Mittel erhält und seine Tätigkeit im Rahmen der bei der Geschäftsleitung verbleibenden Generalverantwortlichkeit überwacht wird. Zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Wahrnehmung der (Rest-)Überwachungspflicht ist insbesondere ein angemessenes Berichtswesen erforderlich, das gewährleistet, dass sämtliche Vorgänge, die eine gewisse Wesentlichkeitsschwelle überschreiten, der Geschäftsleitung vorgelegt werden. Nur dann kann die Geschäftsleitung entsprechend der sog. „Business Judgement Rule“ des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auf Basis angemessener Informationen entscheiden. Ist die Delegation ordnungsgemäß erfolgt, verbleibt bei der Geschäftsleitung ein strafrechtliches Risiko so-wie das Risiko einer Aufsichtspflichtverletzung gemäß § 130 OWiG nur dann, wenn ein Fall des Auswahlverschuldens, der unzureichenden Einweisung bzw. der unzureichenden Bereitstellung von Kompetenzen und Ressourcen oder ein Überwachungsverschulden vorliegt. Die ordnungsgemäße Delegation, die Festlegung und Abgrenzung von Verantwortungsbereichen sowie die Kompetenzzuweisung und die Überwachung, etwa auch durchlaufende Kontrollen oder sog. „Compliance-Audits“ sowie durch den Erlass von Organisations- und Dienstanweisungen sind Ausfluss der die Unternehmensleitung treffenden (Organisations-)Pflicht zur Einführung eines ordnungsgemäßen Compliance-Management-Systems.

Verantwortlichkeit des Compliance Officers

Soweit der Compliance Officer selbst aktiv handelt oder in strafrechtlich relevante Verhaltensweisen eingebunden ist, liegt auf der Hand, dass auch ihn eine eigenständige strafrechtliche Verantwortlichkeit trifft. Streitig ist jedoch die Frage, ob er sich kraft seiner Funktion auch durch Unterlassen strafbar machen kann, wenn er es etwa unterlässt, als problematisch erkannte Verhaltensweisen im Unternehmen abzustellen, wenngleich er selbst in solche Verhaltensweisen nicht eingebunden ist. Voraussetzung für eine solche Strafbarkeit wegen Unterlassens wäre, dass ihn eine Garantenpflicht zur Abwendung des strafrechtlich relevanten Erfolges trifft. Eine solche Garantenpflicht, etwa die Pflicht, betriebsbezogene Straftaten von Betriebsangehörigen zu unterbinden, trifft originär jedenfalls die Mitglieder des geschäftsführenden Organs. Diese sog. „Geschäftsherrenhaftung“ beruht auf dem Gedanken, dass der Geschäftsleiter verantwortlich für das von ihm betriebene Unternehmen als „Gefahrenquelle“ ist und dafür Sorge zu tragen hat, dass von dieser Gefahrenquelle keine Gefahren, etwa typische betriebsbezogene Straftaten, ausgehen. Eine Garantenpflicht besteht jedoch nicht hinsichtlich betriebsuntypischer Straftaten, also allgemeiner Kriminalität von Mitarbeitern ohne Betriebsbezug wie etwa Diebstählen, Beleidigungen oder sexuellen Übergriffen.

Mit Urteil vom 17.7.2009 hat sich der Bundesgerichtshof im Rahmen eines obiter dictum erstmalig zur Frage der Garantenpflicht eines Compliance Officers geäußert. Gegenstand des Verfahrens war die Verurteilung des Leiters der Rechtsabteilung und Revision der Berliner Stadtreinigung wegen Beihilfe zum Betrug durch Unterlassen zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen, da er von überhöhten Gebührenfestsetzungen gewusst habe, ohne sie beim Vorstand zu beanstanden. Der BGH bejahte das Vorliegen einer Garantenstellung aufgrund der Stellung des Angeklagten als Leiter der Rechtsabteilung und der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Die Garantenpflicht folge aus der Überlegung, dass denjenigen, dem Obhutspflichten für eine bestimmte Gefahrenquelle übertragen seien, dann auch eine „Sonderverantwortlichkeit“ für die Integrität des von ihm übernommenen Verantwortungsbereichs treffe. Maßgeblich sei die Bestimmung des Verantwortungsbereichs, den der Verpflichtete übernommen habe. Aufgabengebiet eines Compliance Officers sei die Verhinderung von Rechtsverstößen, auch von Straftaten, die aus dem Unternehmen begangen werden. Als „Kehrseite“ dieser gegenüber der Unternehmensleitung übernommenen Pflicht ergebe sich regelmäßig eine strafrechtliche Garantenpflicht im Sinne des § 13 StGB. Die Entscheidung des BGH ist bis heute ebenso umstritten wie die Frage, ob hieraus nun eine originäre, eigenständige Garantenstellung des Compliance Officers abzuleiten ist oder ob hier nur auf eine Selbstverständlichkeit hingewiesen wird, nämlich die Möglichkeit einer „sekundären Garantenpflicht' aufgrund einer Delegation der den Geschäftsherrn treffenden Garantenpflicht auf den Compliance Officer. In der Literatur wird insoweit differenziert zwischen einerseits „öffentlich-rechtlich belagerten Zusammenhängen“, in denen den Compliance Officer eine originäre Garantenpflicht treffe, und andererseits einer rein gewerblich-privatwirtschaftlich ausgerichteten Organisation, in der originäre Handlungspflichten nur die Geschäftsleitung selbst treffen.

In der Praxis kann diese Streitfrage im Regelfall jedoch dahinstehen, da hier regelmäßig originäre Aufsichts- bzw. Garantenpflichten der Geschäftsleitung im Wege der Delegation auf den Compliance Officer übertragen werden, mit der Folge, dass den Compliance Officer insoweit jedenfalls eine abgeleitete sekundäre Garantenpflicht trifft. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Geschäftsleitung überhaupt eine (entsprechende) Garantenpflicht trifft und das Organ diese Pflicht wirksam auf den Compliance Officer übertragen hat. Eine solche Delegation einer Garantenpflicht bedarf eines besonderen ausdrücklichen oder jedenfalls konkludenten Übertragungsaktes. Garant wird der Compliance Officer also nur, soweit die Unternehmensleitung ihm entsprechende Aufgaben wirksam übertragen hat. Die Reichweite der Übertragung ergibt sich insoweit nicht nur aus der vertraglichen Gestaltung und der konkreten Beschreibung des übertragenen Aufgabenbereichs, sondern auch aus der Bestimmung der Aufgaben, der Verantwortung und Kompetenz für die Durchsetzung der Regeltreue.

Die Vergütung des Compliance Officers ist dagegen kein Beurteilungskriterium für die Entstehung der Garantenpflicht. Erschöpft sich die Funktion des Compliance Officers in der unternehmensinternen Kontrolle und Beratung, so verbleibt die Garantenstellung beim Leitungsorgan. Inhalt der Garanten- bzw. Handlungspflicht des Compliance Officers ist aufgrund seiner Stellung im Unternehmen im Regelfall aber „nur“ die Information der Geschäftsleitung, damit diese die sie treffenden (Geschäftsherren-)Pflichten wahrnehmen kann. Eine vollständige Delegation der Geschäftsherrenpflichten auf den Compliance Officer ist ohnehin nicht möglich, da neben den originären, nicht delegierbaren Garantenpflichten jedenfalls eine (Rest-)Überwachungspflicht beim Geschäftsherrn verbleibt.

Aufsichtsrat

Der Aufsichtsrat hat sowohl personell als auch organisatorisch für einen leistungsfähigen Vorstand zu sorgen und gern. § 111 Abs. 1 AktG dessen Geschäftsführung zu überwachen. Neben dieser Überwachungsfunktion obliegen dem Aufsichtsrat aber in bestimmtem Umfang auch echte Geschäftsleitungspflichten. Dies ist etwa die Vertretung der Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern bei allen Rechtsgeschäften sowie Rechtsstreitigkeiten jeder Art (§§ 112, 87 Abs. 1,89 Abs. 1 AktG) bspw. in Fragen der in der jüngeren Vergangenheit umstrittenen Themen der Festsetzung der Vorstandsvergütung bzw. Der Prämiengewährung (§ 87 AktG) sowie die Entscheidung über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber Vorstandsmitgliedern. Darüber hinaus trifft den Aufsichtsrat die Pflicht zur Prüfung insbesondere von Jahresabschluss, Lagebericht, Konzernabschluss und Konzernlagebericht (§ 171 AktG) sowie die Pflicht zur Mitwirkung an der Feststellung des Jahresabschlusses (§ 172 AktG). Insoweit treffen Vorstand und Aufsichtsrat für die Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses gemeinsame Pflichten mit dem Ergebnis, dass insoweit auch eine beiderseitige strafrechtliche Verantwortlichkeit etwa hinsichtlich des Tatbestandes der unrichtigen Darstellung gern. § 331 HGB bzw. § 400 AktG in Betracht kommt. Adressat der Strafvorschriften der §§331 HGB, 400 AktG, der unrichtigen Darstellung der Verhältnisse der Kapitalgesellschaft, sind ausdrücklich die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs sowie des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft.

Aufgrund der den Aufsichtsrat kraft seiner Organstellung treffenden allgemeinen Verhaltenspflichten, namentlich Loyalitäts-, Verschwiegenheits- und Wahrheitspflichten, bestehen auch hier originäre strafrechtliche Verantwortlichkeiten wie etwa im Falle der Verletzung der Geheimhaltungspflicht gern. § 404 AktG.

Eine eigenständige strafrechtliche Verantwortlichkeit des Aufsichtsrates besteht auch und insbesondere, soweit der Aufsichtsrat in Ausübung seiner Geschäftsführungskompetenzen unternehmerische Entscheidungen trifft, so etwa in den Bereichen der Festsetzung der Vorstandsvergütung bzw. der Prämiengewährung (§ 87 AktG) sowie bei der Entscheidung über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber Vorstandsmitgliedern. In diesem Fall richten sich die Anforderungen an den Aufsichtsrat nach § 116 Satz 1 i.V m. § 93 Abs. 1 AktG und orientieren sich mithin wie beim Vorstand an der Sorgfalt eines or-deutlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Der Bundesgerichtshof hat dies in der sog. „Mannesmann“-Entscheidung am Beispiel von Vergütungsentscheidungen unter Bezugnahme auf §§ 93 Abs. 1,116 Satz 1 AktG ausdrücklich entschieden. Da der Aufsichtsrat insoweit, wie ein Vorstand handelt, verpflichtet der BGH ihn in diesem Sonderbereich damit auch auf das für Geschäftsleiter bei ihren Entscheidungen geltende Pflichtenprogramm. Gleiches gilt für den in der Praxis enorm relevanten Bereich der Pflicht des Aufsichtsrates zur Prüfung und Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder.

Bei Bestehen von dahingehenden Anhaltspunkten hat der Aufsichtsrat ein potenziell haftungsrelevantes Verhalten des Vorstandes aufzuklären bzw. Fachkundig aufklären zu lassen. Ergibt sich hierbei ein Schadensersatzanspruch, ist der Aufsichtsrat verpflichtet, diesen geltend zu machen, es sei denn, es stehen - ausnahmsweise - übergeordnete Gründe des Unternehmenswohls einer Geltendmachung entgegen. Das vorsätzliche Unterlassen der Geltendmachung bestehender Ansprüche kann daher eine unmittelbare strafrechtliche Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nach sich ziehen. Daraus resultiert für Aufsichtsräte insbesondere im Bereich der Untreue gern. § 266 StGB eine nicht unbeträchtliche Steigerung des originären strafrechtlichen Haftungsrisikos.

Umstritten ist jedoch die Frage, inwieweit dem Aufsichtsrat eine Garantenstellung für die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung durch den Vorstand zukommt, er also für strafrechtlich relevante (Fehl-)Entscheidungen des Vorstandes zur Verantwortung gezogen werden kann. Da der Aufsichtsrat im Rahmen seiner überwachenden Tätigkeit keinen eigenen unternehmerischen Entscheidungsprozess durchführt, ist er jedenfalls grundsätzlich auch kein Garant für die Ordnungsmäßigkeit des unternehmerischen Handelns des Vorstandes schlechthin und kann dies auch mangels umfassender Entscheidungs- und Beurteilungsgrundlagen nicht sein. Der Aufsichtsrat ist aber Garant für die Verhinderung von gesellschaftsschädlichen Handlungen des Vorstandes, die ihm im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit bekannt werden. Erfährt der Aufsichtsrat — beispiels- weise aus dem Bericht des Wirtschaftsprüfers über die Prüfung des Jahresabschlusses -, dass das Risikomanagement der Gesellschaft mangelhaft ist oder das Risikofrüherkennungssystem ineffektiv, so hat er bei dem Vorstand auf Abhilfe zu drängen. Verschließt sich der Aufsichtsrat diesen Erkenntnissen und bleibt er untätig, so verstößt er gegen seine Garantenpflicht, was beim Hinzutreten der weiteren Tatbestandsmerkmale, so etwa eines Schadenseintrittes, wiederum den Vorwurf der Untreue gern. § 266 StGB nach sich ziehen kann. Nichts anderes gilt grundsätzlich auch für die Unterhaltung eines Compliance-Management-Systems. Wird ein solches nicht unterhalten oder besitzt das betriebene System gravierende Mängel, so ist der Aufsichtsrat zum Handeln gegenüber dem Vorstand verpflichtet. Bleibt er untätig oder unterlässt er es, die Einrichtung bzw. Verbesserung des Compliance-Management-Systems zu bewirken, und kommt es hierdurch zu einem unmittelbaren Vermögensnachteil für die Gesellschaft oder etwa auch einem Schadenseintritt, hinsichtlich dessen Abwendung eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit besteht, so kann auch dies eine strafrechtliche Haftung der Aufsichtsratsmitglieder auslösen.

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