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Untreue (§266 StGB)

Untreue (§266 StGB)

Der Tatbestand der Untreue gern. § 266 Abs. 1 StGB, also die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Treugeber, häufig einem Unternehmen, und die damit verbundene Herbeiführung eines Vermögensschadens, erfolgt im Regelfall im Eigeninteresse des Täters und zum Nachteil des Unternehmens und stellt damit prima vista kein Compliance-Risiko im engeren Sinne für das Unternehmen dar. Gerade im Zusammenhang mit Korruptionsstraftaten stellt sich jedoch häufig auch eine Untreuestrafbarkeit der Unternehmensverantwortlichen ein. Dies liegt daran, dass der Unternehmer, noch weniger der eigenmächtig handelnde Mitarbeiter, das benötigte Bestechungsgeld regelmäßig nicht aus dem (eigenen) versteuerten Einkommen aufwenden möchte. Das zu zahlende Bestechungsgeld muss also insbesondere bei einer beabsichtigten Bestechung aus dem Unternehmen heraus zunächst einmal generiert werden. Bereits diese Generierung des Bestechungsgeldes entweder am Arbeitgeber oder an der Steuer vorbei birgt aber bereits erhebliche strafrechtliche Risiken unter dem Aspekt der Untreue.

Auf der anderen Seite, der Seite des Bestochenen, steht erhaltenes Bestechungsgeld regelmäßig der vertretenen Institution, etwa dem Unternehmen, zu. Die Einbehaltung des Bestechungsgeldes (um welches der vergebene Auftrag regelmäßig überhöht erteilt wurde) stellt ebenso wie die überteuerte Vergabe des Auftrags eine Treuepflichtverletzung dar, die regelmäßig zu einem Vermögensschaden beim Unternehmen und damit zu einer Strafbarkeit des Empfängers wegen Untreue gern. § 266 Abs. 1 StGB zum Nachteil des Treugebers führt.

Generierung von Bestechungsgeld

Aufgrund der hohen Kontrolldichte insbesondere bei größeren Kapitalgesellschaften gestaltet sich bereits die unverdächtige Generierung potenzieller Bestechungsgelder, vornehmer umschrieben als „nützliche Aufwendungen" (NA), innerhalb des Unternehmens als schwierig. Bislang war es nicht unüblich, eine Vermittlungsprovision auszukehren oder Beraterverträge mit Vermittlern abzuschließen, die keine oder keine adäquate Beratungsleistung erbringen, sondern das Beraterhonorar an den eigentlichen Empfänger weiterleiten. Derartige Vermittlungsprovisionen oder Beraterhonorare wurden als gewinnmindende und damit steuerreduzierende Betriebsausgaben angesetzt. Diese „althergebrachte“ Methode der Zahlung von Vermittlungsprovisionen oder des Abschlusses von Beraterverträgen führt zwar zunächst zu einem Betriebsausgabenabzug, wird jedoch im Rahmen steuerlicher Betriebsprüfungen zunehmend als korruptionsrelevant erkannt. In der neueren Praxis sind dann alternativ (Rest-)Beträge aus Auslandsaufträgen nicht nach Deutschland, sondern an der offiziellen Buchhaltung vorbei auf Konten, an Treuhänder oder an Stiftungen in üblicherweise rechtshilfeaversen Drittländern (sog. Steueroasen) transferiert worden. Ebenso festzustellen ist die Bestückung solcher schwarzen Kassen über die Einschaltung eines (unnötigen) Zwischenhändlers in derartigen Drittländern, der im Rahmen eines Streckengeschäfts als Kaufpreisempfänger fungiert und den Differenzbetrag zum eigentlichen Kaufpreis entweder aus steuerlichen oder anderen Gründen einbehält. Aus einer solchen verdeckten bzw. schwarzen Kasse heraus ist die Bezahlung von nützlichen Aufwendungen, Beschleunigungsgeldern oder auch Kickbacks ohne Kenntnisnahme der deutschen Behörden möglich. Der Tatbestand der Untreue kann jedoch durchaus bereits erfüllt sein, wenn Angestellte einer Kapitalgesellschaft dieser ohne wirksame Einwilligung Vermögenswerte entziehen, um sie nach Maßgabe eigener Zwecksetzung, wenn auch möglicherweise im (vermeintlichen) Interesse der Gesellschaft zu verwenden (sog. „Kriegskasse“). Hierbei ist bereits, so die Rechtsprechung, darauf abzustellen, dass es unterlassen wird, die auf verdeckt geführten Konten verborgenen Geldmittel gegenüber dem Unternehmen zu offenbaren, indem sie als Aktiva in die Buchführung eingestellt werden, um den Anforderungen der Bilanzwahrheit zu genügen. Mit Urteil vom 29.8.2008 hat der BGH insoweit wegweisend entschieden, dass das Führen einer verdeckten Kasse nicht nur einen Gefährdungsschaden, sondern einen endgültigen Vermögensschaden i. S.v. §266 Abs. 1 StGB herbeiführt. Im Fall des Führens einer schwarzen Kasse kann die Berechtigte (Gesellschaft) auf die verborgenen Vermögenswerte keinen Zugriff nehmen. Die Absicht, die Geldmittel - ganz oder jedenfalls überwiegend-bei späterer Gelegenheit im Interesse der Gesellschaft einzusetzen, insbesondere um durch verdeckte Bestechungszahlungen Aufträge zu akquirieren und der Gesellschaft so mittelbar zu einem Vermögensgewinn zu verhelfen, sei hierfür ohne Belang.

Eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit kann im Einzelfall allerdings ausgeschlossen sein, wenn eine wirksame Einwilligung der Vermögensinhaber vorliegt. Bei juristischen Personen tritt an die Stelle des Vermögensinhabers dessen oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten, im Fall einer GmbH also die Gesamtheit ihrer Gesellschafter. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt jedoch nur dem Einverständnis sämtlicher Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft oder einem (Mehrheits-)Beschluss, wenn die Minderheitsgesellschafter jedenfalls gehört worden sind, tatbestandsausschließende Wirkung zu. Bei einer Aktiengesellschaft ist Voraussetzung für ein strafrechtlich bedeutsames Einverständnis, dass es entweder von dem Alleinaktionär oder von der Gesamtheit der Aktionäre durch einen Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns erteilt worden ist, nicht gegen Rechtsvorschriften verstößt oder aus sonstigen Gründen ausnahmsweise als unwirksam zu bewerten ist. Die Herbeiführung einer rechtswirksamen Einwilligung ist mithin schwierig und stellt compliance-technisch aufgrund der problematischen Verwendungsabsicht ohnehin keine Lösung dar.

Zahlung von Bestechungsgeld

Die Zahlung von Bestechungsgeld, sei es unmittelbar als Barzuwendung oder als Vermittlungsprovision bzw. Beraterhonorar, kann sich ebenfalls als untreuerelevant darstellen. Widerspricht die Hingabe von Vermögenswerten zum Zwecke der Bestechung bereits dem Willen des Vermögensinhabers, liegt unzweifelhaft ein pflichtwidriges Verhalten i. S.v. § 266 StGB vor. Ein solcher entgegenstehender Wille kann sich im Unternehmensbereich insbesondere aus dahingehenden Compliance-Erklärungen (sog. Compliance Commitments) ergeben.

Erfolgt die Bestechungshandlung jedoch mit Einwilligung des Vermögensinhabers, ist das Vorliegen einer Pflichtwidrigkeit i. S. v. § 266 StGB zweifelhaft, soweit etwa aufgrund des Einsatzes des Bestechungsgeldes ein gewinnbringender Auftrag generiert wird. Erfolgt die Gegenleistung (der gewinnbringende Auftrag) nicht, liegt ein Vermögensschaden vor. Erfolgt die Gegenleistung jedoch, liegt prima vista zwar kein Vermögensschaden i. S. v. § 266 Abs. 1 StGB vor, die Gegenleistung ist dann aber immer noch mit dem Risiko der Anfechtbarkeit und dem Risiko strafprozessualer Maßnahmen, etwa der Einziehung des Erlangten gern. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, behaftet. Die Gegenleistung ist somit um das Entdeckungsrisiko gemindert. Nicht nur, da diese Rechtsfrage in der Rechtsprechung des BGH sowie des BVerfG in hohem Maße umstritten ist, sondern insbesondere, da eine Konstellation, in der ein Bestechungsgeld nicht der Strafdrohung der §§ 299,331 ff., 335a StGB unterliegt, kaum mehr denkbar ist, kann ein dahingehendes Einverständnis unter Compliance-Aspekten ohnehin nicht erteilt werden.

Nach der Rechtsprechung des BGH liegt auch bei der Vereinbarung von Schmiergeldzahlungen in Form eines prozentualen Preisaufschlags regelmäßig ein Nachteil i.S.d. §266 Abs. 1 StGB vor. Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können. Bei der Auftragserlangung durch Bestechung im geschäftlichen Verkehr bildet deshalb der auf den Preis aufgeschlagene Betrag, der lediglich der Finanzierung des Schmiergeldes dient, regelmäßig die Mindestsumme des beim Auftraggeber entstandenen Vermögensnachteils i. S. v. § 266 Abs. 1 StGB. Inwieweit andere Anbieter noch teurere Angebote eingereicht haben, soll, so der BGH, demgegenüber unerheblich sein.

Die Erbringung von korruptiven Zahlungen (vulgo: Schmiergeld) stellt sich damit ebenso wie die Entgegennahme von Bestechungsgeld regelmäßig als Treuepflichtverletzung gegenüber dem eigenen Unternehmen dar. In (fast) jedem Korruptionssachverhalt findet sich daher auch eine Untreuestrafbarkeit gern. § 266 Abs. 1 StGB. Die Untreue dient in der Praxis nicht selten als Auffangtatbestand in Fällen mangelnder strafrechtlicher Relevanz i. S.d. §§ 331 ff. StGB oder auch in Fällen mangelnder Beweisbarkeit.

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